文 | 上海市高级人民法院 高佳运
上海司法智库学会 胡逸娴
近年来，互联网逐渐融入各行各业，不断促进着各新兴行业的崛起及传统行业的重塑，知识产权行业发展及相关法律风险防范工作正面临着新的机遇与挑战。
一方面，网络为作品的传播提供了高效快捷的媒介，推动了知识共享和创新，但同时使知识产权保护面临着除诸如“原创性判定”“损失数额确定”等传统难点外，还陷入了新的“僵局”：网络侵权案件频发，同时，因网络隐蔽性、传播迅捷性的新特点，知识产权保护和法律风险防范之路步履维艰。另一方面，人工智能技术的发展，尤其是区块链技术的应用，其去中心化及不可篡改性的独特优势为上述问题的解决提供了可能途径，为知识产权案件的确权、取证、交易，以及损害赔偿数额的确定，提供了新的技术手段。
互联网知识产权司法保护现状
以S市法院2016年至2019年的相关数据为例，笔者就知识产权与竞争纠纷案件数量的类型统计和特点进行了分析。
一是知识产权案件增速快。近年来，我国已逐渐进入高质量发展阶段，知识产权司法保护不断完善，其理念、制度正面临着新转变。2016年至2019年，S市法院知识产权与竞争纠纷案件收案总数逐年上升，且增长速度快。其中，2016年，知识产权与竞争纠纷案件收案9814件；2017年，收案数增至14093件；2018年，增至21104件；2019年，达到22487件。由此可见，四年间，S市法院知识产权与竞争纠纷案件收案数增长了129.13%。
二是知识产权案件增速与知识产权权属、侵权纠纷案件增速呈密切正相关。数据统计显示，S市法院的知识产权权属、侵权纠纷案件为知识产权案件的主要类型。2016年至2019年，其分别占知识产权案件收案总数的90. 96%、92. 45%、89. 71%、91. 41%。这期间，S市法院知识产权侵权案件总数增速极快，主要受到知识产权权属、侵权纠纷案件总数快速增长的直接影响。
三是互联网知识产权案件频发且主要集中于著作权领域。在知识产权权属、侵权案件中，互联网著作权侵权案件占比较大。2016年，S市法院知识产权权属、侵权案件收案数为8927件，侵害作品信息网络传播权案件数为5145件；2017年，分别为13029件、7280 件；2018年，分别为18933件、12429件，占知识产权与竞争纠纷案件收案总数的比例为58.89%；2019年，分别为20556件、15066件，占知识产权与竞争纠纷案件收案总数的比例为67%。由此可见，互联网知识产权案件数量逐年增长，且主要集中于著作权领域，网络版权侵权的严峻形势可见一斑。
互联网知识产权案件的审理难点
互联网的崛起与信息技术革命对知识产权制度形成了巨大冲击，著作权保护问题首当其冲，其正遭遇着低成本复制、零秒传播、盗版猖獗等一系列严峻挑战。基于网络环境的特性，确权、取证、合理确定损害赔偿数额等，都成为司法实践面临的难题。
一是案件确权难。以著作权网络侵权纠纷为例，海量的碎片化作品“爆炸式”涌现、网络用户的虚拟隐匿性、网络信息的“光速”传播，以及普遍存在的在原作品基础上的“洗稿”、修改、改编等，导致此类案件呈现频发、影响面广，且确定权属困难的特征。《中华人民共和国著作权法》并未将版权登记设定为著作权人取得著作权的必要程序，但在侵权纠纷中，版权登记有利于明确作品归属，常作为相关证明证据。据中国版权保护中心网站内容显示，版权登记办理时限约为30日左右，相较于互联网信息传播的迅捷性、即时性、交互性来说，其具有严重的滞后性。
二是案件取证难。网络技术的发展大大降低了信息无痕删改的门槛，其有别于传统证据不易篡改的特点，真伪难辨，证据难以固定。例如，在侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，一旦侵权人删除相关侵权网络信息，著作权人提交的如页面截图等电子证据的真实性便无法核实，著作权人将面临举证不能的风险。公证虽为一种有效的固化侵权证据的方式，但其对于大部分收益微薄的网络传播作品来说，成本过高。
三是损害赔偿数额确定难。一直以来，采用法定赔偿方式来确定知识产权损害赔偿数额比较普遍，并呈泛化倾向。随着互联网技术的不断发展，由于网络的虚拟性及可篡改性，侵权行为难以被追踪锁定，故无法计算侵权人的违法所得。同时，加之网络的即时性、迅捷性、广泛性，损害赔偿数额则更难以计量。
区块链应用于防范知识产权法律风险的实践与问题
作为一个社会性技术，区块链为去中心化网络的计算机中共享的数字账本，它的更新和维护模式使任意人均可证明其记录是完整且未经破坏的。其分布式去中心化、不可篡改及加密安全性、数据透明及审查便利性的技术优势，对破解网络知识产权的保护困境有着不可比拟的优势。
在我国司法实践中，时间戳存证的出现略早于区块链存证，在电子存证行业中的应用相对广泛和成熟。截至2019年6月，中国裁判文书网公开的裁判文书中，涉及时间戳存证的案件已达千余件，时间段集中于2015年后，并呈逐年增长态势。其中，这些案件主要涉及侵害作品信息网络传播权。
2018年6月，全国首例区块链存证案宣判，杭州互联网法院对采用区块链技术存证固定的证据的法律效力予以审查确认。截至2019年6月，区块链存证相关司法裁判仅20余件，主要受理法院为北京互联网法院、杭州互联网法院、北京市东城区人民法院等，适用相对较少，且主要应用于以侵害作品信息网络传播权案件为典型代表的著作权侵权案件中。
不可否认，区块链在知识产权司法应用中仍存在诸多问题。一方面是司法实践中已有的区块链存证瑕疵，主要包括区块链证据合法性存疑，对区块链技术本身、存证平台资质等数据真实可靠性方面的存疑，以及在存证操作过程中，人为篡改和删减数据的可能性；另一方面，从整体来看，区块链证据与待证事实的关联性仍需加强，证据链完整性有待完善。同时，相关配套机制缺失，尤其是区块链存证技术司法审查方面较为薄弱，对区块链证据真实可靠性的司法审查及确认的公信力和可信度造成了一定的负面影响。具体分析如下：
一是区块链证据合法性存疑。近年来，具有代表性的案例已开始逐步确认区块链存证的效力，并形成了相应的审查方式；同时，与区块链数据可取性相关的司法解释也随之出台。但是，其证据地位尚待立法，现有司法裁判中所援引的法律规定不完全一致，且依据不足。2018年9月，最高人民法院出台了《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》，对可信时间戳、区块链存证等证据的可采性以司法解释的形式进行了首次法律确认。但是，该规定将适用此条文的范围限制在了三家互联网法院。
二是区块链证据真实可靠性存疑。近年来，作为普适性的底层技术框架，区块链技术的发展浪潮引起了司法领域的广泛关注。然而，作为新技术，其仍存在很多不成熟之处，包括技术本身发展障碍、行业标准不统一、覆盖力不足等，成为其在司法应用过程中遭受诸多质疑的最根本原因。
尤其是在区块链存证平台方面，是否应将获得电子认证许可证书作为存证平台资质审查的重要标准，在司法实践中尚存争议。有法院在判决中指出，不能直接以存证平台未获得电子认证许可证书，来否定存证平台资质及存证平台存证数据的合法性及真实性；亦有法院则正面肯定了第三方机构具备电子存证平台资质对证据合法性、真实性的积极作用。
同时，在行业标准方面，国内商业区块链存证机构良莠不齐，存证要求、流程不一，缺乏有力监督，导致在数据上传存证时，出现人为干扰因素的可能性加大，存证的真实性随之受到影响，使司法实践中虽不可盲目依照存证平台的资质认可，但又面临着对未取得资质的平台缺乏统一审查标准的难题。
三是区块链证据关联性缺失。区块链存证在我国的司法实践中尚局限于著作权确权领域的初步尝试，区块链模块中难以形成完整的证据链，无法对交易行为定性，更无法确定损害赔偿数额，仅可对案件中最基本的权益归属的审查认定有所助益。如何认定区块链下新兴智能合约的法律性质，成为促进区块链证据与待证事实之间更为全面、紧密联系的关键点。区块链上的智能合约由代码构成，是否能以电子合同定性，与书面合同的关系如何处理，以及如何有效规制利用智能合约的程序设定漏洞实现非法目的行为等都亟待解决。智能合约在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编中尚未被赋予明确的书面合同性质，而根据相关法律、行政法规规定，诸如著作权转让合同等，应当采用书面形式。这意味着在法律未明确智能合约的性质之前，仅依托区块链技术平台进行的部分知识产权交易，很大程度上不受法律保护，智能合约及区块链中的交易记录均无法成为相关著作权纠纷案件确权、损害赔偿数额确定的合法依据，故将限制区块链存证的深度发展。
区块链应用于防范知识产权法律风险的实现路径
目前，区块链技术已初步应用于知识产权领域，并集中于存证方面。随着区块链技术的进一步深入应用，智能合约等区块链交易方式或也将广泛运用。笔者认为，既要密切关注区块链存证在司法实践中的裁判趋势，更要未雨绸缪，针对区块链技术应用于知识产权领域可能产生的新问题，不断完善知识产权司法保护的法律规制。
一是确立区块链证据合法地位，提高区块链存证的真实可靠性。一方面，建议以法律或司法解释的形式，确立我国区块链存证的证据效力，填补法律空缺。建议制定出台运用区块链技术提取电子证据相关规定，明确区块链技术提取电子证据的审查原则、审查标准、效力认定、损害赔偿方式及配套机制，如调查令制度、技术鉴定及专家出庭制度等。另一方面，应重点完善现有法律规范，明确智能合约法律性质，完善对智能合约非法目的法律规制。建议将智能合约纳入《民法典》合同编的保护范围，赋予其与电子数据同等的书面合同地位。同时，引入对智能合约自动执行后的司法救济，对具有非法目的的智能合约作出法律规制，并赋予被侵权人相应求偿权。
从区块链存证的真实可靠性角度出发，建议建立全方位的区块链服务平台，规范统一区块链平台的行业标准。对于当前存在的良莠不齐的区块链存证、交易等平台展开资质审核，颁发相应等级资质，明确规范其存证流程，建立行业监督机制，尤其是确保区块链存证平台的环境清洁性；严控新建区块链平台，提升建立区块链平台主体的资质要求，如对平台建设主体的资金持续力、技术成熟度、信用等级、内控制度的完善程度等进行审核，降低人为篡改区块链源数据的可能性。
二是明晰区块链存证的审查裁判思路，审慎对待证据效力。从区块链技术应用于司法实践中可以看出，区块链存证的审查思路初步形成，需进一步明确区块链存证的裁判思路及要点，审慎对待其证据效力，以建立相对统一的适法标准。本文以证据客观真实性、证据关联性、证据合法性为基础，汲取司法实践要点，结合区块链存证技术新特点，初步绘制了区块链存证审查裁判思路图（详见下图）。
区块链存证审查裁判思路图
三是基于智能合约合法化基础，探究损害赔偿证据认定标准。随着区块链技术尤其是智能合约成熟应用于知识产权交易，智能合约的合法性将逐渐被确认，损害赔偿制度的发展将迎来转机。在网络知识产权侵权案件的司法实践中，损害赔偿金额往往综合市场影响、知名度、侵权情节等相关因素予以酌情确定，与实际损失可能有所差异。智能合约依照已设定好的计算机程序来履行，一旦满足预定条件则自动完成履行。因每一笔知识产权交易、每一次通过智能合约完成，其均被记录在区块链模块中，市场影响及权利人的实际损失可被量化，一律使用法定赔偿金的情形或可得到改变。
四是完善相关配套机制，强化区块链存证技术司法审查。基于区块链技术本身具有专业性强的特征，尤其是在目前尚未建立起统一存证平台资质标准的情形下，裁判者往往难以运用生活常识及经验，对知识产权案件中区块链存证部分所涉的技术事实作出判断。笔者认为，应进一步完善区块链司法审查中的相关配套机制，注重强化区块链存证技术司法审查，引入技术鉴定、专家咨询、技术调查官、专家辅助人等多种技术查明手段，结合案件所涉技术问题的复杂疑难程度，合理选择适配方式，有效提升互联网知识产权案件中对所涉区块链证据效力认定的准确度及可信度。
例如，完善区块链技术鉴定制度，合理采纳区块链专家辅助人的技术说明意见。在区块链存证平台尚未取得电子认证许可证书的情形下，当裁判者对平台技术成熟性、安全性、清洁性难以作出判断时，建议依法定程序委托专业鉴定机构，委托其就案件区块链存证过程中所涉区块链技术应用、计算机系统等硬件及软件环境等技术因素作出专业判断，出具相关书面鉴定意见。同时，组建区块链技术专家库，聘任区块链领域的权威专家作为专家咨询员或技术调查官，就区块链存证中的疑难技术问题提供说理。通过合理运用多元化的技术事实查明手段，综合考量存证平台的技术应用、经营范围、内控机制等多种因素，审慎作出裁判结果。
此外，笔者建议，建立全方位的区块链服务平台，将知识产权确权、存证、交易模块统一至平台，实现全程跟踪留痕，增强区块链技术的覆盖力。同时，可参照北京互联网法院“天平链”、杭州互联网法院的区块链系统建设、沪苏浙皖联合签署的《长三角司法链合作意向书》等先行经验，由法院主导建立司法区块链平台，对接各方用户平台数据，这样不仅可以大大降低区块链存证技术层面的司法审查难度，裁判者能将更多精力倾注于区块链证据与待证事实的关联性审查上，还有利于有效解决互联网环境下知识产权侵权案件确权难、取证难、损害赔偿数额计算难等问题，真正实现以区块链技术驱动知识产权法律风险的防范。
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